发布时间:2020-11-11 08:00:29
来源:股票啦
股票啦 www.gupiaola.com 2020年11月11日报道:“大杀器”现身!打扰阿里美团京东 专家:“大数据杀熟”可能遭巨额处罚
《反垄断法》在面对互联网平台等新经济发展主体时存有判定难、举证难等实际问题,“二选一”、“大数据杀熟”等现象也屡禁不止。高盛投资的美股
11月10日,國家销售市场监管总局公布《关于平台经济发展领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》),在很大程度上解决了上述难题,“二选一”和“大数据杀熟”等都可被认定为垄断。高盛投资的美股
中国政法大学民商经济发展法学院教授焦海涛在接受中国证券报记者专访时表达,这份《指南》对互联网经济发展领域反垄断实操执法有重大参考意义。高盛投资的美股根据《反垄断法》,一旦被认定为垄断,处罚额度将比较庞大,至少是该企业上一年销售额的百分之一。
受相关消息的影响,11月10日,港股互联网平台企业整体暴跌,阿里巴巴(01688)跌5.10%,腾讯跌4.42%,京东集团跌8.78%,美团跌10.50%。高盛投资的美股
在《指南》颁布前,11月6日,销售市场监管总局还联合中心网信办、税务总局对京东、美团、阿里巴巴(01688)、字节跳动、滴滴、快手、拼多多、腾讯等27家关键互联网平台企业进行约谈。高盛投资的美股
《指南》具有三重意义
焦海涛表达,《指南》在立法、执法和引导企业合规三个层面具有重大意义。高盛投资的美股
在立法层面,《指南》试图解决《反垄断法》在处理数字经济发展、平台经济发展问题时的很多争议。高盛投资的美股“在涉及互联网经济发展主体时,大家发觉《反垄断法》很难用,而《指南》补充了《反垄断法》里面要么没有、要么规定得太抽象的一些内容。”焦海涛说。
焦海涛介绍,《指南》结合互联网平台经济发展特征,前瞻性地提出了“轴辐协议”“最惠国条款”等新内容。高盛投资的美股《指南》对VIE架构也做出规定。《指南》强调,涉及协议操纵(VIE)架构的经营者聚合,属于经营者聚合反垄断审查范围。
焦海涛介绍,关于互联网平台垄断行为认定,从前一个很大的难题是“相关销售市场界定”问题。高盛投资的美股《指南》特殊提出,在个案中可以通过一些事实来直接认定,同意绕过“相关销售市场界定”这一步,这是对现有制度比较大的拓展。
《指南》提出,在特定个案中,假如直接事实证据充分,只有依靠销售市场支配地位才能实施的行为延续了相当长时间且损害效果突出,精确界定相关销售市场条件不足或比较困难,可以不界定相关销售市场,直接认定平台经济发展领域经营者实施了垄断行为。高盛投资的美股
在执法层面,焦海涛认为,《指南》关键是反垄断执法机构起草、还是面向执法机构来使用的,针对实现互联网反垄断零执法案例的突破,将是重大参考依据。高盛投资的美股“最早腾讯、360大战,有过反垄断的立案,可是截至目前,都还没有进行过实质的处罚。”
焦海涛坦言,对互联网平台是否具备销售市场支配地位比较难认定,而这是推断是否垄断的前提。高盛投资的美股“在互联网经济发展中,创新能引起动态竞争,最典型的例子是,即便阿里活泼用户达到8亿,但還是会有像拼多多这样对其产生威胁的竞品隐藏,能认为阿里具备销售市场支配地位吗?”
焦海涛还表达,在企业层面,《指南》对互联网平台企业合规经营提供了指引。“因为一旦被认定为垄断,罚款金额是比较庞大的。高盛投资的美股《反垄断法》规定,垄断行为的罚款是以企业上一年度销售额为基础乘以一个百分比,起点是百分之一,而对很多大型互联网企业来说,营业额的百分之一也可能是数十亿元,数额是比较惊人的。”焦海涛说。
强制“二选一”、大数据杀熟
都可认定为垄断
近年来,屡禁不止的“二选一”可能构成 “限定交易”行为。高盛投资的美股
《指南》规定,具有销售市场支配地位的平台经济发展领域经营者,可能滥用销售市场支配地位,无正当理由对交易相对人进行限定交易,排解、限制销售市场竞争。高盛投资的美股
预测是否构成限定交易行为,可以考虑以下因素:
(一)要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为;
(二)限定交易相对人与其进行独家交易;
(三)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;
(四)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。高盛投资的美股
预测是否构成限定交易,可重点考虑以下两种情形:
(一)平台经营者通过搜查降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金(159001)等惩处性措施实施的限制,因对销售市场竞争和消费者利益产生直接损害,一般可认定构成限定交易行为。高盛投资的美股
(二)平台经营者通过补贴、折扣、优待、流量资源支持等激励性方式实施的限制,可能对平台内经营者、消费者利益和社会总体福利具有肯定积极效果,但假如对销售市场竞争产生突出的排解、限制影响,也可能被认定构成限定交易行为。高盛投资的美股
“大数据杀熟”则属于垄断行为中的“差别待遇”。高盛投资的美股《指南》指出,具有销售市场支配地位的平台经济发展领域经营者,可能滥用销售市场支配地位,无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇,排解、限制销售市场竞争。
《指南》提出,预测是否构成差别待遇,可以考虑以下因素:
(一)基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习性等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;
(二)基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件;
(三)实行差异性标准、规则、算法;
(四)实行差异性付款条件和交易方式。高盛投资的美股
反垄断的精神是“鼓舞创新”
浙江垦丁律师事务所主任律师张延来表达,《反垄断法》是传统经济发展时代的法律制度,而互联网经济发展领域已经从传统的单边交易销售市场转变到双边乃至多边销售市场,参与的主体愈来愈多,法律关系愈来愈复杂,销售市场边界也愈来愈模糊,因此很难在传统反垄断法的框架下对互联网经济发展领域里的销售市场支配地位作出清楚界定,销售市场支配地位又是推断是否具有垄断行为的前提。高盛投资的美股
张延来认为,此次《指南》的颁布,可以说更加具体地给出了诸多推断维度,让互联网经济发展领域反垄断有了更多实操的标准,但无论如何这些也依然是颗粒度很粗的一些维度,留下了比较大的主观推断空间。高盛投资的美股因此监管和司法对企业是否具有滥用销售市场支配地位的行为的推断也应该慎之又慎,过分打压优势地位企业经营决策能力会造成更多其他企业参与销售市场竞争时激励不足。
焦海涛强调,反垄断的精神非阻碍创新,而是鼓舞创新,“一些垄断行为实际上阻碍了创新、阻碍了效率,反垄断是想要复原一个更加有利于创新的销售市场环境。高盛投资的美股”
据熟悉,在2020年1月公布的《<反垄断法>修订草案(公布征求意见稿)》中,第一条立法目的新增了“鼓舞创新”一项。高盛投资的美股
焦海涛介绍,过去很多大平台对初创企业的并购行为,按照营业额看来,没有达到经营者聚合申报标准,但事实上限制了竞争,《指南》特殊提出,反垄断执法机构可以对一些未达到经营者聚合申报标准的、但存有具有排解或限制竞争效果的并购进行主动调查。高盛投资的美股“这项规定,比较契合当前互联网平台并购行为特点,是对过去《反垄断法》一个重大的补充规定。”
《指南》规定,平台经济发展领域未达到申报标准的经营者聚合具有以下情形,且具有或者可能具有排解、限制竞争效果,国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。高盛投资的美股
(一) 参与聚合的一方经营者为初创企业、新兴平台;
(二)参与聚合的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低;
(三)相关销售市场聚合度较高,参与竞争者数量较少;
(四)具有或者可能具有排解、限制竞争效果的其他情形。高盛投资的美股
事实上,从全球看来,互联网平台面临垄断方面强监管是总体行情趋势。高盛投资的美股今年7月30日,谷歌、Facebook、苹果和亚马逊四家科技巨头在美国众议院听证会上遭到连珠炮式的反垄断拷问,议员们指责这些公司利用自己的影响力压制竞争对手并阻碍竞争。
随后,10月6日,美国众议院司法委员会公布了一份长达449页的调查报告,认定这四家公司利用其垄断地位打压竞争者、压制行业创新,并意见美国国会对反垄断法进行全方位革新以适应互联网时代的变化。高盛投资的美股
日前,美国司法部还宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼,指控其在互联网搜查和搜查广告销售市场采取非法垄断行为以坚持销售市场主导地位。高盛投资的美股这是美国司法部1998年起诉微软公司垄断软件销售市场以来,针对科技企业再次发起的大型反垄断诉讼。
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